법적 정의 法的正義 〔라〕justitia legis 〔영〕legal justice

정립된 실정법의 규칙을 정당하게 적용하고 실현하는 것. 이 용어는 추상적인 가치로서의 정의(正義) 대신 사회적으로 결정된 가치로서의 정의, 특별히 현실 법 제도의 운영 분석이나 법 제도가 시행하는 가치를 지칭할 때 사용된다. 사회 제도 구성의 기본 원리이며 사회 구성원들의 이상적 덕목인 정의의 개념은 추상적이고 다양하기 때문에 이를 사회적으로 결정된 가치로 전환할 필요가 있는데, 이 경우의 대표적인 개념이 법적 정의이다. "각자에게 그의 몫을 주어야 한다"는 정의의 개념은 법에 의하여 설정된 관계로 표시되고, 어떤 상황이 정당하고 부당한가에 대한 판단은 법의 기준에 따라야 한다는 것이다. 이러한 상황에서 법적 정의는 법에의 합치성 또는 합법성이나 법에 의한 유효성 또는 법적 타당성이라고 부를 수 있다. 법적 정의를 제한적 의미에서 형식적 · 절차적 정의로 파악하는 입장에서는 법의 중립적 적용과 법 앞의 평등만을 주로 의미하고, 보다 넓게 사회 정의(social justice)의 개념과 연결하여 파악하는 입장에서는 사회 정의의 원리에 종속되며 부합되어야만 진정한 정당성을 부여받을 수 있다. 대부분의 법적 논의에서는 추상적 정의의 개념, 또는 사회 정의에 해당되는 적절한 가치를 발견하려 하기보다는 현존하는 법 제도에서 도출되는구체적 가치를 주로 다룬다.
〔집 행〕 '법에 의한 정의' (justice according to law)는 현존 법 제도하에서 권리 청구나 분쟁 해결을 객관적인 법 규정에 따라 다루거나 공정한 절차를 밟아야 한다는 원리 및 사법 운영상의 핵심적 관심사인 법 제도에의 평등 한 접근의 원리를 의미한다.
절차적 정의 : 절차적 정의는 통상 법 체계의 독특한 덕목으로 정당화된다. 여기서 '절차' 란 의사 결정에 이르는 과정을 의미하고, '실체' 는 의사 결정의 내용을 의미하는데, 이 양자는 개념적으로 서로 구분된다. 왜냐하면 동일한 실체적 문제에 대하여 상이한 절차를 사용할 수 있고, 상이한 실체적 문제에 대하여 동일한 절차를 사용할 수가 있기 때문이다. 절차적 정의의 가치는 중립성, 각 당사자에게 발언 기회 부여, 의사 결정에 대한 이유의 부여, 규칙의 일관성 있는 준수라는 형식적 정의 등 여러가지를 포함한다. 사법 제도가 불완전할지라도 그 기능은 절차적 정의의 실현을 통하여 분쟁을 평화적으로 해결해야 한다. 정의의 핵심적 문제가 내 몫과 네 몫을 적절히 가르는 중재라 할 때, 사회적 재화의 분배나 소유의 변동과 관련하여 법이 수행하여야 할 역할은 중립적 의사 결정 절차의 확보이다. 자신의 권익에 관한 의사 결정 과정에 당사자로 참여할 권리는 권력 남용으로 특정 당사자의 이익이 침해되는 것을 막는 절차적 정의의 또 다른 중요한 내용이다.
사법 제도에의 평등한 접근 : 사법 제도 운영에 있어서 분쟁 해결이 언제나 실체적 진실에 부합할 것을 요구하 는 것은 어려울 수 있다. 그러나 법적 절차의 이용에 관하여 즉 법원 이용에 있어서 각 당사자들이 평등하게 대우받도록 보장하고 각 당사자들이 동등한 가능성, 동등한 기회를 갖도록 확보해 줄 수는 있다. 당사자의 법원에의 평등한 접근을 위하여 빈곤 등의 사유로 균등한 법적 조력을 받기 어려운 사람에게는 법률 구조 제도가 활용되는 경우도 있다.
〔구체적 실천〕 사법 행정상의 정의 : 법률가들이 법을 적용할 때 정의의 가치를 구체적으로 언급하지는 않을지라도 정의의 측면들은 여러 가지 방법으로 표출된다. 계약, 불법 행위, 부당 이득, 처벌 등 특정한 법률 문제들이 정의의 파생 원리들과 연관하여 다루어진다. 구체적인 법규의 적용을 위하여 실정법 규정을 해석하는 과정에서, 또는 새로운 사회 상황에 대처하기 위하여 새로운 법 기준을 개발하는 과정에서 정의의 원리가 동원되는 것이다. 법률 문제들은 통상적으로 교환적 정의(com-mutativejustice)와 관련하여 발생하지만 때때로 배분적 정의(distributive justice)의 문제로 제기되기도 하고, 이 두가지가 종합적으로 연결되어 제기되기도 한다. 법적 정 의와 관련하여 많은 논의가 제기되는 구체적인 문제들은 계약 관계에 있어서의 정의, 불법 행위 및 부당 이득에 있어서의 교정적 정의, 처벌에 있어서의 정의, 역차별 등에 관한 것이다.
① 계약 관계에 있어서의 정의 : 계약 분야에서 정의와 관련하여 제기되는 문제는, 정의가 계약 이행 의무의 기초가 되는가의 여부와 계약의 실질적 내용 형성에 어느 정도 관여하고 있는가 하는 범위의 문제이다. 먼저 계약 이행 의무의 집행 가능성의 논의에서 정의의 원리는 큰 정당화 사유가 되지 못한다. 오히려 약속은 지켜야 한다거나 타인에게 불러일으켰던 기대는 충족시켜야 된다라는 도덕적 의무, 또는 거래상의 효율성을 중요시하는 공리주의적 견해를 지배적인 정당화 사유로 논하고 있다. 계약 당사자 사이에서 이루어지는 계약 형성 과정에서 교섭력의 불균형으로 부당한 거래가 이루어지는 것을 막기 위하여 법은 계약 자유의 원리를 수정하고 있다. 법이 계약상의 불공정을 막기 위하여 개입하는 사례가 정의의 원리가 작용하는 경우들이다. 시장 내의 거래 당사자 사이에 부적절한 정보 배분이 있는 경우, 거래 당사자의 어느 한 쪽이 시장 내에서 다른 쪽보다 압도적으로 우세한 지위를 남용하여 계약 체결을 강제하는 경우, 불공정한 계약 협상력으로 인한 피해자들이 분산되어 시장 지배적 사업자에 대한 대응력을 행사할 수 없는 경우 등에 법은 정의의 기준을 부과하여 당사자 사이의 합의 사항의 이행을 수정하거나 거부하게 할 수 있다. 계약의 자유를 규제하기 위하여 법이 개입하는 경우에 정의만이 유일한 기준은 아니고 법적 안정성, 시장 효율성도 중요한 기준이 되며 때로는 이들이 정의보다 우선시되는 경우도 많다.
② 불법 행위 및 부당 이득에 있어서의 교정적 정의 : 자신의 잘못으로 타인에게 피해를 야기시킨 경우 공정성의 입장에서 그 손해를 배상할 의무를 부과하는 것은 교정적 정의(corrective justice)의 실현이다. 정의의 원리 이외에 사회 연대의 입장에서 불운의 피해자에게 보상하여야 할 의무가 있다는 주장도 있으나, 이는 정의보다 한층 더 넓은 의무 부과의 개념이다. 반면 불법 행위에 대한 배상 책임을 사회 내 비용의 분산과 사고 유발을 억제할 목적으로 정의 대신에 효용 또는 공리의 원리로 설명하려는 법경제학적 입장도 있다. 부당 이득의 반환 의무는 정의와 더 밀접히 연결되어 있다. 자신의 잘못으로 부당하게 타인의 이익을 가로채거나 부당하게 타인의 비용으로 이익을 얻은 것을 그 타인에게 반환하거나 변상할 의무는 교정적 정의의 실현인 것이다.
③ 처벌에 있어서의 정의 : 처벌의 정당화 사유에 대하여 크게 응보주의와 공리주의 등이 대립하고 있고, 공리주의에서는 범죄 억지 이론, 사회 예방 이론, 범인 교육 이론 등 다양한 견해들이 전개되고 있다. 정의의 원리는 범죄로 인하여 저지른 잘못과 피해에 대하여 합당한 대가를 치러야 한다는 의미에서 응보주의의 이론에 해당 하는데, 최소한의 처벌의 정당화 사유와 처벌량의 결정에 중대한 근거 이론이 된다. 공리주의 이론은 미래 지향적 입장에서 예방형 · 목적형 등 사회적 효용을 증대시키는 사유를 처벌의 정당화 이론으로 제시하고 있지만, 정의의 이론은 공리주의 이론의 효용 지향적인 논거에 개인의 자유 의지와 인격의 존중, 시민들의 정당한 응보 감정의 충족, 사회 질서의 형평성 회복 등을 위하여 중대한 제약 조건의 역할을 한다.
④ 역차별 : 소수 인종이나 여성 등 사회적 약자에 대하여 구조적 차별을 오랫동안 지속해 온 경우 이러한 사회적 불평등을 시정하기 위하여 교육 · 고용 · 승진 등에 있어서 소수 인종이나 여성 등에 특별 우대 조치를 취하는 역차별적 대우의 부여는 정의의 원리로서 정당화될 수 있다.
형평 : 실정법의 해석과 적용에 있어서 법의 부족이나 결함을 보완하여 구체적인 상황에서의 정의의 실현을 도모하는 법적 정의의 원리를 형평(equity)이라고 부른다. 법 규정의 엄격한 적용으로 불합리한 결과가 발생할 가능성이 있는 경우, 형평은 구체적으로 사람들 사이의 몫의 배분, 대우 등의 관계 설정을 조정하여 비례와 균형을 도모하는 역할을 한다. 법적 정의라는 일반적인 개념은 실제적 상황에서 형평 개념을 통하여 구체화되는데, 이는 때로는 신의 성실의 원칙, 권리 남용 금지의 원칙, 사회적 상당성의 원칙과 같은 실정법의 원리를 통하여 기능을 발휘하기도 한다.
〔의 의〕 법적 분쟁의 처리에 있어서 법적 정의는 주로 절차적 공정성의 유지 및 교정적 정의의 기능을 통하여 사회 질서 내의 정의의 가치를 실현하는 데 기여한다. 법적 정의의 이러한 도구적 기능의 수행은 법률가들의 주된 업무 관심사이지만, 이것이 법과 법률가들의 모든 기능을 전부 기술하는 것은 아니다. 사회 상황이 복잡하게 변화하고 개인들의 행동 영역이 확대될 때 기존의 실정 법규나 절차로써 처리하기 어려운 새로운 사례들이 발생하는 경우가 많다. 입법자가 예견하지 못하였던 새로운 상황들, 일반적인 법 규정으로 포괄할 수 없는 특이한 개별 사례들의 처리는 법을 운영 · 집행하는 사람들의 재량적 해석 기능에 의존할 수밖에 없다. 법 운용자들의 재량에 의하여 기존 법규가 보완 · 해석되는 경우, 법적 정의는 때로는 현실 사회적 상황에 비추어 무엇이 진정 공정하고 정의로운 법 규칙인가라는 질문과 마주치게 된다. 그래서 법적 정의의 실천 과정에서 부분적으로 나타나는 실질적 사회 정의의 문제를 법률가들은, 추상적 · 사변적으로 다루기보다는 구체적이고 실용적인 방법으로 다루려 한다. 즉 법의 해석과 적용 과정에서 나타나는 정의의 요청이 현존 법질서의 테두리 내에서 담론을 통하여 수용할 수 있으며 사회 구성원 다수의 정의 감정에도 부합하는가 여부를 검토하여 구체화하려 하고 있다. (→ 정의)
※ 참고문헌　 《법률학 사전》, 법문사/ J. Bell, Justice and the Law, Justice : Interdisciplinany Perspectives, Cambridge, Cambridge Univ. Press, 1992/ T. Campbell, Justice, London, Macmillan Education, 1988/ H. Coing, Grundzuege der Rechtsphilosophie, 4th ed., Berlin, De Gruyter, 1985/ J. Coleman · E.F. Paul eds., Philosophy and Law, Oxford, Blackwell, 1987/J. Feinberg · H. Gross eds., Philosophy of Law, 4th ed., Belmont, Cal., Wadsworth Publishing Co., 1991/ L. Fuller, The Morality of Law, New Haven, Yale Univ. Press, 1969/ H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961/ I. Jenkins, Social Order and the Limits of Law, Princeton, Princeton Univ. Press, 1980/ R. Pound, Justice According to Law, New Haven, Yale Univ. Press, 1951/J. Raz, The Authority of Law, Oxford, Oxford Univ. Press, 1980/ L.B. Solum, Equity and the Rule of Law, The Rule of Law, New York, New York Univ. Press, 1974. 〔吳炳善〕